Instructions au notaire sur le partage de rétribution – Qui peut faire quoi?

L’agence ou le courtier du vendeur ont la possibilité de donner des instructions au notaire afin que l’agence ou le courtier de l’acheteur soit directement rétribué à même le produit de la vente.

La clause 11.4 du formulaire Promesse d’achat prévoit en effet que :

11.4 RÉTRIBUTION DE L’AGENCE OU DU COURTIER – INSTRUCTIONS AU NOTAIRE – L’ACHETEUR et le VENDEUR chargent de façon irrévocable le notaire instrumentant de payer directement à ________, agence ou courtier du vendeur, le montant de la rétribution prévu au contrat de courtage consenti par le VENDEUR à même les sommes disponibles revenant au VENDEUR, après le paiement de toutes les créances prioritaires et hypothécaires ainsi que des honoraires et frais du notaire pour la radiation de ces créances. Sur instructions de l’agence ou du courtier du vendeur, le notaire devra verser une partie de cette rétribution à l’agence ou au courtier mentionné à la clause 2.1. (nous soulignons)

Pour bien comprendre, rappelons certains principes :

• Le nom de l’agence ou du courtier représentant l’acheteur ne doit pas être indiqué à la clause 11.4; seul le nom de l’agence ou du courtier représentant le vendeur peut y être inscrit;
• Le courtier agissant au sein d’une agence ne peut en aucun cas être payé directement, et ce, qu’il représente le vendeur ou l’acheteur. Il en va de même de sa société par actions, le cas échéant. En effet, le terme « courtier » utilisé à la clause 11.4 renvoie à la nouvelle notion de « courtier agissant à son compte ».
• Le droit à la rétribution du courtier du vendeur découle du contrat de courtage qui lie le courtier au vendeur. Le droit à la rétribution du courtier de l’acheteur découle plutôt d’une seconde entente relative au partage de rétribution entre le courtier du vendeur et l’agence ou le courtier de l’acheteur. Cette entente figure généralement à la fiche descriptive lorsque les deux courtiers sont membres d'une chambre immobilière et que l'immeuble est inscrit au service de diffusion d'information de cette chambre.

À éviter : établir ou négocier le partage de rétribution en utilisant la Promesse d'achat

Il peut être tentant pour le courtier de l’acheteur d'inscrire sur la Promesse d'achat faite par ses clients le pourcentage de rétribution qu'il s'attend à recevoir si la transaction proposée se réalise. Certains titulaires de permis ont parfois recours à cette façon de faire pour établir le partage de rétribution, lorsqu'ils craignent que le courtier du vendeur conteste leur droit à ce partage en invoquant les règles de cause efficiente de la vente. 

Cette pratique, qui n'est pas rare, contrevient à l’article 46.6 du Règlement sur les conditions d’exercice d’une opération de courtage, sur la déontologie des courtiers et sur la publicité (c. C-73.2, r.1) qui mentionne que : « Toute modification que peut apporter un titulaire de permis à un formulaire obligatoire doit porter uniquement sur l’objet visé par les termes et conditions de celui-ci. » 

Comme l'objet visé par les termes et conditions de la Promesse d'achat est la vente d'un immeuble, mais que le partage de rétribution entre courtiers ne porte pas sur la vente de l'immeuble, ce partage ne peut donc pas être prévu au formulaire.

Par ailleurs, la raison d'être de la clause 11.4 de la Promesse d’achat est de permettre au notaire de payer le courtier du vendeur à même le produit de la vente; sans elle, le produit de la vente devrait être remis au vendeur. Le nom du courtier de l’acheteur ainsi que son pourcentage de rétribution ne doivent pas y être inscrits puisque, agissant ainsi, on vient modifier le texte du contenu obligatoire de la Promesse d'achat, ce qui constitue un manquement à la loi. De plus, cette façon de faire nuit aux acheteurs et aux vendeurs, qui risquent de se retrouver prisonniers de la situation en cas de mésentente entre les courtiers.

Par conséquent, seul l’agence ou le courtier du vendeur peut donner instruction au notaire de payer directement l’agence ou le courtier de l’acheteur. L’agence ou le courtier de l’acheteur ne peut en aucun cas exiger du notaire d’être payé directement. Il transmettra sa facture à l’agence ou au courtier du vendeur.

Concrètement, en vertu de la clause 11.4, l’agence ou le courtier du vendeur transmettra au notaire :

• une seule facture;
• des instructions écrites de payer l’agence ou le courtier de l’acheteur qui collabore à la transaction. 

Voici un modèle de facture incluant les instructions au notaire.

Précisons, par ailleurs, que le notaire peut demander des honoraires pour effectuer ces paiements. L'agence ou le courtier devrait donc s'informer auprès du notaire pour savoir s'il a l'intention d'en demander et de quel ordre.

Rappelons que l’agence ou le courtier représentant l’acheteur doit obligatoirement être lié à son client par un contrat de courtage achat écrit (art. 26 de la Loi sur le courtage immobilier).

Au besoin, dans le cas où l’agence ou le courtier de l’acheteur est lié par Contrat de courtage exclusif – Achat à son client, cette clause pourra être complétée par la clause R 2.5 du formulaire Annexe R – Immeuble résidentiel. À cet égard, nous vous invitons à consulter dans synbad.com les articles Instructions au notaire concernant la rétribution : une clause spécifique à ce sujet et Nouvelle version de l’Annexe R : à retenir.