4. Gestion des comptes en fidéicommis
Pour tout montant détenu en fidéicommis, il est primordial de connaître l’identité de la personne qui effectue le paiement de cette somme. Savoir pour qui une somme est détenue en fidéicommis permet notamment de déterminer au nom de qui le reçu en fidéicommis devra être délivré et à qui cette somme devra être remboursée, le cas échéant.
4.1 Réception d’une somme en espèces
4.2 Dépôt d’une somme en fidéicommis
4.2.1 Dépôt de sommes suivant une décision du CDMP
4.3 Paiement refusé par l’institution financière ou somme non reçue dans les délais
4.4 Retrait d’un compte en fidéicommis
4.5 Retrait d’une somme à titre d’avance de rétribution et de déboursés
4.6 Retrait d’une somme à titre d’arrhes
4.7 Retrait d’une somme à titre de dépôt de sécurité ou de garantie
4.8 Retrait d’une somme pour compensation de la rétribution
4.9 Acompte d’un vendeur qui ne veut plus vendre ou d’un acheteur qui ne veut plus acheter
4.1 Réception d’une somme en espèces
Lorsque le titulaire de permis reçoit une somme en espèces, il doit remettre au déposant un Reçu d'une somme en espèces comprenant les mentions obligatoires prévues à la règlementation et en conserver une copie au dossier1.
OUTIL :
Attention - Parmi les informations obligatoires devant être inscrites sur le reçu, il y a le nom, l’adresse, la date de naissance et l’occupation du déposant. Par conséquent, dans le cas d’une transaction où le déposant agit par l’entremise d’un courtier ou d’une agence autre que le courtier ou l’agence fiduciaire, cette dernière devra obtenir du déposant ces informations obligatoires.
Pour en savoir plus sur les obligations liées aux déclarations des opérations importantes en espèces (DOIE), consultez la Ligne directrice - Prévention du blanchiment d’argent et de la fraude immobilière
4.2 Dépôt d’une somme en fidéicommis
Tout dépôt reçu pour autrui doit être déposé ou viré directement au compte en fidéicommis sans passer par le compte d’opérations du courtier ou de l’agence.
Dès qu’il a déposé une somme dans un compte général ou spécial en fidéicommis, ou que cette somme a été déposée en fidéicommis par virement électronique, le titulaire de permis doit remettre au déposant un Reçu en fidéicommis portant un numéro unique, provenant d’une série consécutive de numéros qu’il attribue aux reçus qu’il délivre.
Le titulaire de permis doit conserver un duplicata de ce reçu dans ses dossiers. Le reçu doit porter la signature de la personne autorisée par le titulaire de permis et indiquer les mentions obligatoires prévues à la règlementation2.
Le reçu sert de confirmation indiquant que le dépôt a été effectué et bénéficie des protections offertes par le Fonds d’indemnisation du courtage immobilier (FICI), jusqu’à concurrence de 100 000 $ par réclamation, du Fonds d’indemnisation du courtage immobilier (FICI). Ce dépôt est également protégé par l’assurance-dépôts qui assure les dépôts aux comptes en fidéicommis s’ils respectent les conditions de garantie.
OUTIL :
Attention - Le nom du déposant qui doit être indiqué sur le reçu n’est pas nécessairement celui de l’une des parties à la transaction. Par exemple, la somme pourrait provenir des parents d’une partie à la transaction ou d’une personne physique alors que la partie à la transaction est une personne morale.
4.2.1 Dépôt de sommes suivant une décision du CDMP
Un courtier d’une agence pourrait se voir imposer des conditions et restrictions à son permis, suivant une décision du comité de délivrance et de maintien des permis (CDMP) en application de l’article 38 (2°) de la Loi sur le courtage immobilier. Ainsi, il se pourrait que l’agence au sein de laquelle le courtier exerce doive conserver en fidéicommis les TPS/TVQ à lui être versées à titre de courtier immobilier jusqu’à ce qu’il doive en faire la remise, sur présentation de sa déclaration de taxes.
Il se pourrait aussi que ces mêmes obligations de maintenir et consigner par écrit une entente soient imposées à l’agence afin que cette dernière conserve en fidéicommis un pourcentage des rétributions du courtier afin d’acquitter ses impôts.
Dans ces deux cas, l’agence devra s’assurer que ces sommes sont déposées dans le compte général en fidéicommis, qu’elles sont gérées en respect des obligations fiduciaires et en respect des conditions et restrictions imposées par le CDMP.
4.3 Paiement refusé par l’institution financière ou somme non reçue dans les délais
Lorsqu’un chèque ou une autre lettre de change qui a été reçu à titre d’acompte ou d’arrhes est refusé par l’institution financière d’où il a été tiré, ou que la somme n’est pas reçue dans les délais prévus à la proposition de transaction, le titulaire de permis doit, sans délai, en informer par écrit les parties à la transaction et garder une preuve de cette communication au dossier3.
Attention - Lorsqu’une somme est refusée par l’institution financière, il est important d’en informer les parties, mais aussi d’obtenir les indications sur ce qui doit être fait par la suite. S’il n’y a pas de changement à l’entente initiale entre les parties, il faudra obtenir un nouveau paiement. Si les parties s’entendent pour que la somme ne soit pas remise, il faudra s’assurer d’apporter les modifications à cet effet à la proposition de transaction ou à l’entente entre les parties. Finalement, il faudra garder une preuve de ces modifications au dossier de transaction.
Il faudra aussi prévoir toutes les écritures à cet effet dans le registre des opérations au compte général en fidéicommis (renversement) et effectuer les nouvelles écritures s’il y a un nouveau dépôt.
4.4 Retrait d’un compte en fidéicommis
Le retrait d’une somme détenue dans un compte général ou spécial en fidéicommis doit être effectué au moyen d’un virement électronique, d’un chèque, d’une lettre de change ou d’un bordereau de transfert portant le numéro unique qui a été attribué à la transaction visée4. La somme doit être remise directement au bénéficiaire sans passer par le compte d’opérations du titulaire et elle devrait également être facilement identifiable.
Les chèques, lettres de change et bordereaux de transfert ainsi que tout document constatant un virement électronique que le titulaire de permis tire d’un compte général ou spécial en fidéicommis, doivent porter :
- un numéro unique, provenant d’une série consécutive de numéros attribués par le titulaire de permis;
- la mention « compte en fidéicommis régi par la Loi sur le courtage immobilier », sauf pour le document constatant un virement électronique5.
Pour fins d’inspection par l’Organisme, le titulaire de permis doit conserver une copie des documents constatant les virements électroniques, les chèques, les lettres de change, les bordereaux de transfert ainsi qu’une copie des chèques et des lettres de change qui ont été encaissés6.
Il est primordial de conserver toute la documentation administrative dans les dossiers, notamment les dossiers de contrat de courtage immobilier et de transactions.
Pour plus d’informations, consultez la section Tenue de dossiers et registres.
Délais de compensation
Il est important de prendre en considération les délais de compensation des effets bancaires avant de retirer les sommes des comptes en fidéicommis. Par exemple, le remboursement d’une somme rapidement après sa réception sans tenir compte des délais de compensation pourrait occasionner des surprises si l’effet est retourné sans fond par la suite.
En fonction de la forme de versement de la somme (transfert électronique, virement électronique, traite bancaire, chèque visé ou régulier), le délai de compensation peut différer. Car, contrairement aux fonds reçus par transfert électronique qui sont généralement compensés le jour même, le virement électronique est soumis aux règles de la compensation bancaire dont le délai varie entre un et deux jours ouvrables.
Les traites bancaires peuvent prendre de 24 à 72 heures ouvrables pour la compensation et, dans certains cas, jusqu’à 10 jours ouvrables.
Les chèques peuvent quant à eux prendre de 72 heures à 10 jours ouvrables de délai de compensation. Notons qu’un chèque visé ne garantit pas totalement la présence des fonds, à l’inverse de la traite bancaire ou du virement électronique. Bien qu’une certification de chèque permette un gel des sommes au compte de celui qui a fait le chèque, ce gel n’est pas final. Si le signataire du chèque décède ou si son compte fait l’objet d’une retenue à la suite d’une saisie, d’une faillite, d’une pension alimentaire impayée ou tout simplement parce que le signataire effectue un arrêt de paiement sur ledit chèque visé, celui-ci ne sera pas compensé et, en conséquence, un avis sera transmis au bénéficiaire lui indiquant les raisons de la non-libération des fonds. C’est pourquoi le délai de compensation du chèque est beaucoup plus long.
Pour les fonds en provenance de l’étranger, des procédures particulières s’appliquent et les délais actuels de compensation sont d’au moins 30 jours pour tout effet papier international.
Il est important de valider les différents délais de compensation auprès des établissements financiers.
4 Art. 34 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
5 Art. 36 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
6 Art. 34 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
4.5 Retrait d’une somme à titre d’avance de rétribution et de déboursés
Une somme correspondant à une avance de rétribution ou de déboursés qui est déposée dans le compte en fidéicommis du titulaire de permis peut être retirée pour être transférée dans le compte général d’opérations lorsque la facturation ou le montant des déboursés constatés par écrit a été transmis au déposant ou accepté par ce dernier. La preuve de transmission au déposant ou son acceptation doit être conservée au dossier7.
4.6 Retrait d’une somme à titre d’arrhes
Lorsque l’acheteur ou le vendeur se dédient de la promesse d’achat et que celle-ci comporte une clause d’arrhes, le remboursement de la somme reçue se fera en respect de la clause fiduciaire.
4.7 Retrait d’une somme à titre de dépôt de sécurité ou de garantie
Le retrait d’une somme détenue à titre de dépôt de sécurité ou de garantie doit se faire en respectant la clause fiduciaire. De plus, ce retrait doit uniquement être fait avec une pièce justificative autorisant le retrait ou la remise.
Attention - En cas de litige entre les parties, si celles-ci ne s’entendent pas sur le bénéficiaire de la somme détenue à titre de dépôt de sécurité ou de garantie, le fiduciaire devrait consulter un juriste.
4.8 Retrait d’une somme pour compensation de la rétribution
Dans la mesure où l’entente entre les parties le permet spécifiquement, l’agence ou le courtier agissant à son compte peut opérer une compensation de sa rétribution sur une somme détenue en fidéicommis.
Cette compensation aura lieu, pour une vente, à la publication de l’acte de vente ou, pour une location, à la signature du bail ou lorsque le locataire prendra possession des lieux, selon la première éventualité.
Pour les dossiers de vente, le notaire est en droit d’exiger que les sommes détenues en fidéicommis lui soient remises, en prévision de la signature de l’acte de vente. Une fois l’acte de vente publié au registre foncier, le courtier à son compte ou l’agence pourrait obtenir une compensation de la rétribution au dossier, si le notaire n’en a pas fait la demande.
Pour les dossiers de location, le courtier doit avoir l’autorisation du locateur avant d’obtenir une compensation de sa rétribution. La compensation peut être opérée soit parce qu’elle est autorisée au contrat de courtage ou par une autre entente écrite. Elle peut aussi l’être parce que la facture faisant état de la rétribution, déduction faite du montant détenu en fidéicommis, a été constatée par écrit par le locateur, par exemple lorsque celui-ci en accuse réception
Attention - En matière résidentielle, il n’est pas possible de percevoir du locataire plus que le premier mois de loyer.
Pour des fins de rétribution ou de remise au notaire, vendeur ou bailleur, l’agence ou le courtier fiduciaire doit verser à son dossier de transaction la preuve écrite que le retrait de l’argent du compte en fidéicommis a été fait en conformité avec le contrat de courtage immobilier ou la proposition de transaction.
La gestion d’un acompte dans le cadre d’une location demande autant de vigilance que dans le cas d’une vente.
4.9 Acompte d’un vendeur qui ne veut plus vendre ou d’un acheteur qui ne veut plus acheter
Lorsque le vendeur ne veut plus vendre ou l’acheteur ne veut plus acheter, ce qu’il advient des sommes en fidéicommis dépend des circonstances.
Le contrat, la plupart du temps une promesse d’achat, constitue la loi des parties. Selon la clause, l’agence ou le courtier fiduciaire ne pourra se départir de la somme que conformément à ce qui y est énoncé. Généralement, l’acompte est reçu en vertu de la clause 4.3 du formulaire de promesse d’achat et il ne peut uniquement être appliqué sur le prix de vente à être payé, et ce, si et seulement si un transfert du titre de propriété s'effectue. L’acompte détenu par l’agence ou le courtier fiduciaire appartient donc à l'acheteur jusqu'à ce qu'un acte de vente soit signé ou qu'un jugement en passation de titre intervienne. Hormis ces situations, le vendeur n'a aucun droit au montant de l'acompte qui a été déposé en fidéicommis.
Dans le cas où les parties, d'un commun accord, mettraient fin à la promesse d'achat, l'acheteur a le droit de se faire rembourser son acompte par l’agence ou le courtier fiduciaire sur présentation d'un document constatant cet accord et d’une demande écrite exigeant le remboursement. L’accord doit évidemment être signé par les parties et il n’est pas nécessaire qu’il stipule expressément ce qu'il advient de l’acompte. Cependant, dans les cas où cet accord précise que l’acompte doit être remis entièrement au propriétaire vendeur, l’agence ou le courtier à qui l’acompte a été confié doit évidemment se plier à ces instructions.
Notez que dans tous les cas, afin de se prémunir contre d'éventuelles poursuites de la part des parties à une transaction, la convention écrite demeure la meilleure protection du courtier ou de l’agence fiduciaire. Par ailleurs, un tel document n'étant pas toujours disponible, il pourrait être utile d'appliquer ces quelques recommandations :
- Dans le cas où un tribunal prononcerait la résolution ou l'annulation de la promesse d'achat, l'acheteur a le droit de se faire rembourser son acompte par l’agence ou le courtier fiduciaire sur présentation du jugement et d’une demande écrite à cet effet. Il n'est pas nécessaire que le jugement soit spécifique au sujet de la remise de l’acompte.
- Dans le cas où le délai pour la signature de l'acte de vente soit expiré et qu'il semble que cet acte ne sera jamais signé, l’agence ou le courtier fiduciaire devrait, sur demande écrite de l’acheteur, lui remettre son acompte, à moins que le vendeur n'ait signifié audit acheteur un recours en passation de titre. Afin de se protéger, l’agence ou le courtier fiduciaire qui ne connaît pas l'état des procédures entre le vendeur et l’acheteur devrait, lorsqu'il reçoit une demande écrite de l’acheteur de lui remettre l’acompte, envoyer une lettre au vendeur l'enjoignant de prendre un recours en passation de titre dans un délai déterminé (par exemple 10 jours), à défaut de quoi il remettra l’acompte à l’acheteur sans autre avis ni délai.
- L'action en passation de titre est l'unique procédure qui puisse permettre au courtier ou à l’agence fiduciaire de conserver un acompte donné par un acheteur puisqu'un transfert de titre est alors toujours possible et qu'en ce cas, la somme détenue en fidéicommis doit être remise à titre d'acompte sur le prix de vente uniquement.
- Un courtier ou une agence fiduciaire devrait remettre l’acompte à l’acheteur dans le cas où un recours en dommages-intérêts soit intenté par le vendeur puisque dans ce cas, le vendeur a renoncé à réclamer la passation de titre et, conséquemment, à la possibilité de transférer le titre de propriété. Le recours en dommages-intérêts n'empêche cependant pas les procureurs du vendeur d'effectuer une saisie-arrêt avant jugement qui pourrait être signifiée à l’agence ou au courtier fiduciaire. L’agence ou le courtier fiduciaire n'aurait alors d'autre choix que d'obéir aux ordres de la cour.
- Dans le cas où le délai pour la signature de l'acte de vente ne soit pas expiré, l’agence ou le courtier fiduciaire devrait attendre que ce délai survienne, puis se conformer aux exigences du point 2.
- L’agence ou le courtier fiduciaire doit remettre l’acompte à l’acheteur lorsque le vendeur vend sa propriété à un tiers, rendant de ce fait la signature d'un acte de vente impossible.
Exemples de réponse à une demande de remboursement d'un acompte en fidéicommis :
Avis d'une demande par le déposant du remboursement de sommes détenues en fidéicommis
(Date de l'avis)
(Nom et adresse de la personne ou de la société à qui l'avis est adressé)
Objet : Demande de remboursement des sommes détenues en fidéicommis concernant (nature de la transaction et adresse de l'immeuble ou de l'entreprise qui en fait l'objet)
Nous avons reçu le (date de réception de la demande) une demande écrite de remboursement des sommes déposées dans notre compte en fidéicommis concernant la transaction mentionnée en rubrique. Cette demande a été formulée par le déposant (nom du déposant). À défaut de votre part de nous faire parvenir dans les dix (10) jours suivant la réception des présentes toute procédure judiciaire requérant l'exécution forcée de la transaction ou nous ordonnant de ne pas procéder à la remise de ces sommes, nous devrons remettre celles-ci au déposant. Une copie du présent avis est également transmise au déposant. (Nom et adresse du courtier immobilier)
_______________________________ (Signature d'un signataire autorisé de l’agence immobilière ou du courtier immobilier agissant à son compte)
Avis d'une demande, par une personne ou une société autre que le déposant, du remboursement de sommes détenues en fidéicommis
(Date de l'avis)
(Nom et adresse de la personne ou de la société à qui l'avis est adressé)
Objet : Demande de versement des sommes détenues en fidéicommis concernant (nature de la transaction et adresse de l'immeuble ou de l’entreprise qui en fait l'objet)
Nous avons reçu le (date de réception de la demande) une demande écrite de versement des sommes déposées dans notre compte en fidéicommis au nom du déposant (nom du déposant), concernant la transaction mentionnée en rubrique. Cette demande a été formulée par (nom du requérant). En l'absence d'un document signé par le déposant et par les autres parties à la transaction nous autorisant à effectuer une telle remise, nous avons l'obligation de conserver ces sommes dans notre compte en fidéicommis. Par conséquent, nous ne pouvons pour l'instant donner suite à cette demande de versement. Si la personne ayant fait la demande de versement n'est pas partie à la transaction, une copie du présent avis lui est également transmise.
(Nom et adresse de l’agence immobilière ou du courtier immobilier agissant à son compte)
_______________________________ (Signature d'un signataire autorisé de l’agence immobilière, ou signature du courtier immobilier agissant à son compte)
